(ה) הבונה סמוך לר״ה כו׳ פטור כיון שעשה ברשות ז״ל מור״ש בהגהותיו קשה מאין לו זה וגם הוא נגד הברייתא דסוף ב״מ ז״ל כל המקלקלים בר״ה אפי׳ ברשות אם הזיקו חייבים לשלם אלא לקח סוגיא דפ׳ הפרה (ר״ל כמ״ש בפרישה וכ״כ ב״י) ושם לא קאי אחפירה שהרחיב אותה בר״ה דא״כ הול״ל וארווח ארווחו בר״ה אלא ה״ק כגון שמקצה מקום מרשותו לר״ה ובזה המקום חפר ואי לאו לאושין חייב וכן פירש״י ודוק עכ״ל ולא ירדתי לסוף דעתו דמור״ש ז״ל איך משוה לרבינו טועה בזה כאילו לא ידע הברייתא דב״מ הנ״ל הא רבינו גופא כתב ופסק כן בדין הוצאת זבלים בסי׳ תי״ד שאף שמוציא בר״ה אפ״ה אם ניזק בו אדם חייב לשלם גם בסי׳ תי״ז כתב דהבונה מותר להכין אבנים בר״ה ואפ״ה אם מזיק חייב לשלם והן הם הדברים האמורים בברייתא דב״מ וכ״כ בסימן תי״ב לכן צ״ל דס״ל מ״ש בברייתא כל המקלקלים בר״ה אפילו ברשות אם הזיקו חייבים לאו כללא הוא אכל דבר וכן דייק ל׳ אותה הברייתא דז״ל כל אלו שאמרו מותרין לקלקל דל׳ אלו משמע דדוקא קאמר אלו ולא כל מילי והרי״ף כתב בעצמו חילוק לתרץ בפ׳ הכונס מ״ש גבי תנור שנתנו לו גבול להרחיק התנור מעלייה ד׳ אמות כו׳ ואפ״ה אם הזיק חייב לשלם מה שהזיק אף שעשה ברשות ומ״ש גבי דליקה שעברה גדר שגבוה ד״א או דרך הרבים פטור ומשני גבי דליקה לפי צורך שעה קמדליק והרחיק כשיעור אנוס הוא דמאי הו״ל למיעבד והתם גבי תנור דתדיר מדליק ביה איבעי ליה לעיוני אי הזיק לחבירו יעלה מזה לסלק היזקו ואי לא עביד פושע הוא כו׳ עכ״ל הרי״ף ואף שתירוץ זה אינו מספיק כאן דהרי גם בבונה בר״ה ומביא אבנים לצורך הבנין דעושה ברשות הוא באקראי ואפ״ה אם מזיק בהן בעודם בר״ה חייב לשלם וכמש״ר בס״ס תי״ח ע״ש וצ״ל דהרי״ף לא כתב חילוק הנ״ל אלא בעושה דבר המזיק ברשותו והולך משם לרשות חבירו ומזיק שם אבל כשדבר המזיק הוא בר״ה עכ״פ חייב אף שהוא באקראי מ״מ יש ללמוד מדברי הרי״ף הנ״ל דה״נ כיון שבנה ברשותו העיקר אף שסמך קצת לר״ה אין בכך כלום ול״ד למאי שאמרו כל המקלקלים בר״ה דהתם עיקר המקלקל הוא בר״ה ומ״ש מורי דכן פירש״י לא מצאתי הכרח גמור בדברי רש״י כלל אלא שבח״ש כתב שם בד״ה דארווח ארווחי לר״ה ז״ל כגון מקצה מקום מרשותו לר״ה דהו״ל כו׳ כצ״ל ע״ש ואולי שמצא הגי׳ כן אבל לגי׳ הספרים שבידינו אינו ואדרבה כי נדקדק ברש״י משמע שהגי׳ לפני רש״י היתה בהגמרא כגון דארווח בה ארויחי לר״ה כי כן ציין רש״י ל׳ הגמ׳ וכן הביא (בח״ש) ל׳ רש״י וא״כ היתה גירסת הטור ודאי יפה פי׳ רבינו כן דל׳ בה ע״כ אהרחבת הבור קאי וא״כ מוכח פירושו כדפירשו רבינו ועוד מוכרח כן מפירש״י דאותו שמעתא והוא כי שם בתחלת הסוגיא אהא דאמר רבה בבור בר״ה כ״ע ל״פ דמיחייב כו׳ לא נחלקו אלא בבור ברשותו דבר פטר ר״י ופירש״י וטעמא דר״י דפליג בבור ברשותו משום דקסבר כי אפקרינא לך רשותי לאו לחיובי אנא בהיזקך אפקרתי עכ״ל ש״מ דגם מתחלה ס״ד דמקשן דמיירי דאפקיר מקצת רשותו לר״ה ובה חפר תחלה היסוד ואפ״ה פליג ר״י וס״ל דפטור ואיך מסיק הגמרא סיפא דברייתא אח״כ דמיירי דארווח מרשותו לר״ה ובכה״ג גם לר״י חייב וז״א וצריכין לומר שכוונת מ״ו היא דמ״ש דארווח ארווחי לר״ה ר״ל שמתחלה הרויח לר״ה ואח״כ חפר בה ובזה לא שייך לומר אדעתא דהכי לא אפקרינא כדלעיל דשם איירי בדחפר תחלה ואח״כ הפקיר אבל זה דוחק דכשהפקיר תחלה אם כן הוה ר״ה גמור קודם חפירה וכדאמרינן נמי בסי׳ שצ״א ס״ו בהקצה מקום מרשותו לר״ה להניח שם פירותיו כו׳ עד חשוב כר״ה אלא ודאי מיירי בדהפקיר אח״כ וא״כ הדרא קושיא לדוכתה למה יהא חייב אלא מחוורתא דמיירי ברשות הרבים ממש וכדכתיבנא לחלק ודוק. כל זה כתבתי לשיטת מור״ש ז״ל דפי׳ למש״ר שרשאי לחפור לצורך היסוד ולהרחיבו אפילו בתוך ר״ה אבל יותר נ״ל מה שכתבתי והוכחתי בפרישה דהחופר בר״ה חייב בנזקי חפירה ואינו פטור ומותר אלא בחפירה ברשותו ופתחו עד צד ר״ה והנני להוסיף בראיות לזה מסוגיא דלשם גרסינן ת״ר החופר בור כו׳ בר״ה כ״ע לא פליגי דמיחייב כו׳ עד לא נחלקו אלא בבור ברשותו (פי׳ והפקיר רשותו שסביב הבור) ר״ע אומר חייב דכתיב בעל הבור ישלם דאית ליה בעלים ור״י ס״ל דבעל הבור היינו בעל התקלה ובר״ה דוקא קאמר כו׳ עד מיתיבי החופר בור בר״ה ופתחו לרה״י פטור אע״פ שאסור לעשות כן שאין עושין חלל תחת ר״ה החופר בורות שיחין ומערות ברה״י ופתחו לר״ה חייב והחופר בור ברה״י הסמוכה לר״ה כגון אלו החופרין לאושין (פירש רש״י ליסוד חומת ביתו) פטור כו׳ טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב ומקשה מזה שם רישא אסיפא דברישא קתני דבפתחו לרה״י פטור (וקס״ד דמיירי אפי׳ הפקיר רשותו פטור דאל״כ פשיטא כיון דלא פתחו כ״א ברה״י) והיינו כר״י דס״ל דכל שאין התקלה בר״ה ממש אע״ג דהפקיר רשותו ולא בורו פטור ובסיפא קתני דבחופר ברה״י ופתחו סמוך לר״ה לאושין פטור הא לאו לאושין חייב אע״ג דהבור הוא ברשותו וגם סמוך לו הוא שלו אלא דסמוך לר״ה בתוך ד״ט דחקי שם רבים וחייב עלה והיינו כר״ע הנ״ל דמחייב בבור ברשותו ומפקירו שהוא הפקר מעצמו סביב לו ומסיק שם וקאמר ס״ל כר״י וסיפא דקאמר דחופר לאושין פטור דמשמע הא לאו לאושין חייב מיירי דארווח ארווחי לר״ה ופירש״י ז״ל דארווח בה ארווחי לר״ה דהו״ל חופר בר״ה והילכך אי לאו לאושין חייב עכ״ל הסוגיא בקיצור הצריך לעניינינו עם פי׳ רש״י והנה מוכח מזה דמ״ש דארווח לר״ה אינו ר״ל ר״ה ממש דהא בברייתא דפליגי בה ר״ע ור״י הנ״ל מוכח דאף ר״י מחייב אם חפר ברשותו ופתחו בצד ר״ה ממש ופירש״י שם הטעם דהו״ל כאילו [חפרו] בר״ה כיון שהוא פתוחה לו ואם כן קשה למה לו להתרצן לומר דארווח בר״ה אלא מחוורתא כמ״ש דאין כוונת התרצן במ״ש דארווח לר״ה בתוך ר״ה ממש אלא בצד ר״ה אלא שהמקשן ס״ד שסמיכתה לר״ה דקאמר ר״ל שהיה עומד ברשותו בתוך ד״ט סמוך לר״ה והיינו כר״ע והתרצן השיב לו דסמיכתה לר״ה ר״ל סמוך ממש ועומד בצדו ובו ר״י מודה וכנ״ל וא״ת למה האריכה הברייתא הנ״ל בלשונה וכתבה בג׳ בבות הו״ל לכללן בב׳ בבות ולכתוב החופר בורות שיחין ומערות ברה״י ופתחו לר״ה חייב ואם חפר לאושין פעור י״ל דהאי קושיא לאו קושיא לדידי לחוד דגם לפי סברת המקשן ק׳ דהו״ל לכללן יחד דדוחק לומר דהמקשן ס״ד דנקט החופר לאושין לבבא בפני עצמה משום הדיוק ללמדנו דבלא אושין אפי׳ סמוך לר״ה ואינו בצד ר״ה חייב אלא צ״ל דדרך החופרין בורות שיחין ומערות שנהנים בו רבי׳ רגילין לפתחן בר״ה ממש כדי שיהנו בו רבי׳ וקמ״ל דאפ״ה חייב משא״כ בחופר בור לצורך היסוד שלו דאין מדרך בני אדם לחפור בתוך ר״ה ממש ומש״ה קתני לה לבבא בפני עצמה וללמד דלאושין פטור הא לאו לאושין חייב ונראה דמש״ה קתני הברייתא כגון אלו החופרין לאושין פטור ולא קיצר וקתני והחופר ברה״י ופתחו לר״ה לאושין פטור כדי ללמדנו דדוקא בחופר כמו שרגילין לחפור ליסודות דהיינו סמוכה לר״ה ולא בר״ה ממש הוא דפטור הא בר״ה ממש אפי׳ לאושין נמי חייב ודוק כי זה נ״ל ברור:

(ו) אינו חייב כו׳ בב״ק דף נ׳ ההוא תורא דנפל לאריתא דדלאי שחטיה מריה טרפיה ר״נ משום ריסוק איברים וקאמר ע״ז תלמודא אלמא קסבר ר״נ יש חבטה בפחות מי׳ איתיביה היה פחות מי״ט ונפל שמה שור וחמור פטור מ״ט לאו משום דלית ליה חבטה כו׳ עד אלא ה״ט דר״י משום דמכריסה לארעא כמה הוה ד״ט ואריתא דדלאי שיתא הרי עשרה אשתכח דכי מיחבט מעשרה הוא דקמיחבט אלא מתני׳ דקתני דבעינן י״ט בשיתא סגיא אמרי מתני׳ בדאיגנדר לבור פי׳ שהיתה שוכבת ונתגלגלה ונפלה לבור עכ״ל וכן פסק רבינו בי״ד ר״ס נ״ח לענין טריפות דכיון דבהדי גובה רגלי הבהמה הוה עשרה חשבינן ליה לעמוק י׳ וחיישינן לריסוק איברים וטריפה וזהו טעם דהרמ״ה שכ״ר בשמו דמחייב בכזה גם כאן בדין בור ולדעתו נלע״ד דאף אם לא מת השור והחמור שנפל לשם מ״מ כיון דקי״ל שהוא טריפה חייב בעל הבור לשלם בהמתו שנטרפה ע״י וס״ל דהגמרא נקט מיתה דהיא מילתא דפסיקתא משא״כ נפלה ולא מתה מיד דלא איטרפה ודאי דהא אם עמדה והלכה כשירה גם אם חיה מעת לעת לאחר נפילתה ושחטוה ובדקוה וראו שלא נתרסקו איבריה ולא ניקבו אינה טריפה כמש״ר בי״ד ר״ס נ״ח ע״ש וא״כ צ״ע למה פסק רבינו כאן דלא מצרפינן רגלי השור לי׳ וע״ק דמסיק רבינו וכתב ז״ל וא״א הרא״ש ז״ל כתב כסברא ראשונה ולא מצאתי בדבריו שכ״כ וגם לא מצאתי מי שפליג עם ר״נ בהא ואף שלפי מסקנת הגמרא דקאמר אליביה דר״נ מתני׳ מיירי בדאיגנדר איגנדורי זה לא אתי׳ כרב דאמר דוקא משום הבל חייב בר״ה דא״כ הוה מוקי למתניתין בדלא איגנדר וה״ט דמתני׳ דבעי י״ט משום דאין הבל פחות מי׳ (וכמ״ש ג״כ הרא״ש) ותאמר דרב פליג אר״נ ז״א דזה לא נזכר בשום מקום דרב לא ס״ל הא דר״נ במידי דתולה בחבטה כגון בההוא דריסוק איברים וכגון לענין בור ברשותו דמודה בו רב דמיחייב בו משום חבטה דגם לרב נחשב מכריסה ועוד את״ל דרב פליג אדר״נ הא הרא״ש דייק שם בפ׳ הפרה דהלכה כשמואל והביא ראיה מר״נ דמוקי להמשנה בדאיגנדר וכנ״ל ומינה יש ללמוד נמי דס״ל כר״נ בגופא דעובדא דמודדין הי״ט מהכרס ונראה דכוונת רבינו בדברי הרא״ש הוא דבודאי ליכא מאן דפליג אר״נ ומש״ה פסק רבינו בו״ד כדבריו וכנ״ל ולא [הביא] שם שום דעת החולקת בזה וכמ״ש אבל ס״ל לרבינו דר״נ גופא לא אמר כ״א לענין טריפות דריסוק איברים אבל לענין חיוב דבור מודה ר״נ דבעינן דהבור יהיה י״ט עמוק והטעם דס״ל דהתורה לא חייבתו אא״כ יהיה בחפירתו כדי מיתה עכ״פ דאז בשעת חפירתו מיקרי בעל התקלה וז״א אלא כשהיא עמוקה י״ט דאז אפי׳ נפלה שם כשהיא שוכבת מתה וס״ל להרא״ש דרבא וסוגיא דגמרא דהקשו שם אר״נ מהא דתנן היה פחות מי״ט ונפל שם כו׳ היינו דוקא לפי מאי דס״ד דטעמא דר״נ הוא משום דיש חבטה בפחות מי״ט דלפי זה אין טעם לחלק בין חיוב דבעל הבור ובין ענין טריפות עד לבסוף דמסיק שם שגם ר״נ ס״ל דאין חבטה בפחות מי״ט והא דטרפה ר״נ משום דנפלה כשעמדה דאז איכא י״ט ומעתה ס״ל לחלק וכמ״ש וסברא זו אף שלא מצאתיה כתובה בהדיא מ״מ מוכחת היא מסתם משנה וברייתות וסוגיא דגמרא דלא אשתמיט חד מינייהו לכתוב דלא בעינן י״ט עכ״פ גם דוחק הוא לומר דכולם לא איירו אלא בדאיגנדר דהוא מילתא דלא שכיח ובפרט המשנה קאי אהמקרא דכתיב ביה ונפל שמה שור או חמור וסתם נפילת בהמה היא דרך הילוכה ואפ״ה סתם וכתב המשנה דבעינן שיהא הבור עמוק עשרה ומש״ה ס״ל להרא״ש ורבינו דכ״ע מודים דהמשנה והברייתא בכל ענין מצרכי עמוק י׳ והתרצן הנ״ל דקאמר דהמשנה איירי בדאיגנדר איגנדורי ה״ק דלכך הצריך המשנה שיהא עמוק עשרה עכ״פ אפילו אם נופלת דרך עמידה ויש י״ט מכריסה דכיון דכשהוא נופלת שם דרך גנדור לית בבור בכדי מיתה בפחות מי׳ מש״ה הצריכו עכ״פ י״ט ומש״ר וא״א הרא״ש ז״ל כתב כסברא ראשונה אע״ג דזה לא נזכר בדבריו ס״ל לרבינו דסתמא כפירושו דמי דמדכתב הרא״ש כמה פעמים דין בור עמוק י׳ ולא אשתמיט מלכתוב פעם אחת דלא בעינן י״ט כשהיא נופלת שם דרך עמידה וגם לא הביא הרא״ש כאן בפסקיו בהדיא עיבדא דר״נ הנ״ל דמיניה נלמד דין זה ואע״ג שאין ראיה כולי האי דהרא״ש דמסכתא זו דב״ק אינו מעתיק ל׳ הגמרא וכל פסקי הדינים כדרכו בשאר מסכתות כ״א במקום שמחדש שום דבר הוא מציין הגמרא וכתב עליו מ״מ הלא אין חידוש גדול מזה ללמדנו דהי״ט שהזכירו המשנה וברייתא וגמרא לאו בכל מקום אצטרכינהו להו מכח זה מוכח ומבורר דס״ל להרא״ש די״ט דוקא צריכא בכל מקום ומטעמא דכתיבנא ודוק כי זה נ״ל ברור. והב״י תמה על רבי׳ במ״ש וא״א הרא״ש כתב כסברא ראשונה ז״ל איני יודע מנין לו שהרא״ש סובר כן שהרי מסופק אם הלכה כרב או כשמואל ואת״ל דהלכה כשמואל שפיר מצי סבר כלישנא בתרא דאסיקנא לר״נ עכ״ל ב״י וצ״ל ובאת״ל בבי״ת וה״ק פשיטא אי הלכה כרב דמשום הבלא בעינן עשרה תו אצ״ל דר״נ ס״ל כלישנא בתרא דמדד מכריסה י׳ אבל לספיקתו דהרא״ש בזה אי הלכה כשמואל באת״ל זה דהלכה כשמואל דגם משום חבטה חייבה התורה ואי יש חבטה בפחות מי׳ לא הוי בעינן לבור עמוק י׳ ולפי זה צ״ל שר״נ מכריסה מדד כלישנא בתרא ומשום שאכתי יש לומר דאף דהלכה כשמואל דילמא ר״נ ס״ל כרב ולא משום דמודדים מכריסה מש״ה כתב הב״י מצי סבר כלישנא בתרא ר״ל מצי ואינו מוכרח ולכאורה דברי הב״י תמוהין במ״ש כלישנא בתרא משמע דיש ב׳ לשונות בדר״נ וז״א דהא בגמרא אידחי לישנא קמא דאמר טעמו משום דיש חבטה בפחות מי״ט וכבר הקשו הרשב״א והרא״ש על רי״ף שכתב ג״כ לישנא קמא לחוד דהא אידחי אותו לשון והניחו בקושיא ולעד״נ ליישב זה בדוחק ולומר דס״ל כהתוס׳ דהקשו בד״ה נעביד פחותה מי׳ ז״ל השתא מדמה טריפות דאדם לטריפות דבהמה וכן באלו טריפות ומייתי ראיה מאיוב וקשה לר״ת דמחלק ביניהן עכ״ל נמצא דלר״ת דמחלק בין טריפות דאדם לבהמה לא הקשה הגמרא כלום ולא אידחי לישנא קמא ואף דסוגיא דהכא ודאלו טריפות דלא כרבינו תם מכל מקום גם לרבינו תם יש ראיה לדבריו והרי״ף סבירא ליה כוותיה אבל קשה דהא גם אי סבר הלכה כרב מצי סבר דינא דר״נ וכדכתיבנא גם לסברת הב״י דס״ל דרבינו דכתב דהרא״ש כתב כסברא הראשונה דאין מודדין מכריסה הוא משום דהלכה כרב הו״ל להקשות דברי הרא״ש דידיה אדידיה דכאן משמע מדברי רבינו דהרא״ש לא ס״ל כשמואל ולקמן בסימן זה סט״ז כתב הב״י הוכחה אדברי רבינו דהרא״ש פסק כשמואל ועוד הוה ליה להב״י להקשות דברי רבינו אהדדי ממ״ש כאן למ״ש בי״ד ר״ס נ״ח ויש לומר דס״ל להב״י דאף דכתב הרא״ש דהלכה כשמואל דגם משום חבטה אפילו היכא דליכא הבלא חייבה התורה וגם מדסתם הרא״ש וכתב המשנה וגמרא כצורתו משמע דגוף הבור בעי עמוק י׳ טפחים ולא מודדין מכריסה וגם שמואל דקאי אהמשנה מסתמא בעי שיהא הבור י״ט מ״מ י״ל דר״נ פליג אהא דשמואל ור״ל דמודדין מכריסה ואינו מבורר בהא אי הלכה כר״נ אי כשמואל מש״ה בי״ד לענין איסור דטריפה כ״ר הדין לחומרא כר״נ וכאן לענין הוצאת ממון פסק כהרא״ש דסתם דבריו ומשמע דאין מודדין מכריסה אבל בעיני יותר נכון כמ״ש לעיל דס״ל לרבינו דגם ר״נ מודה דלא חייבה התורה לענין בור כ״א כשהוא בעל התקלה עכ״פ וכדכתיבנא ודוק:

(ח) והרמב״ם כתב אי מחמת כו׳ ותימה הוא היאך פסק כתרי לישני עיין בב״י מה שתי׳ והנה דבריו דחוקים במ״ש ששני הלשונות סמך א׳ על חבירו דא״כ לא הול״ל איכא דאמרי ואין זה מדרך התלמוד אלא נ״ל ליישב דברי הרמב״ם דנראה לו מוכח מכח הקושיא שהקשו תו׳ אלישנא קמא והביאו הב״י דלישנא קמא נקט בלשונו החילוק בין אם מת מהבלא או מחבטה ומיירי בנפל מצד שלא הרחיב וחילוק השני הוה פשוט לאותו ל׳ ולא רצה לאמרו מחמת פשיטותא דאם נפל מאותו צד שהרחיב דנעשה אותו שותף בתקלה אפילו מת מחמת הבלא וכמ״ש התו׳ הואיל ופשע לענין אם מת מחבטה דקירב היזקה חייב גם כן אהבלא וממילא נתפרש גם כן בענין זה גם הל׳ השני דאמרו חילוק א׳ דהיינו החילוק בין איזה צד שנפל ומיירי באם מת מחמת הבלא וחילוק השני לא רצה לאמרו מחמת פשיטותא דאם מת מחמת חבטה דחייב בכל ענין וכן הוא כוונת הרמב״ם במ״ש תחלה אי מחמת הבלא האחרון פטור כו׳ בשני חלוקות אלו מיירי בנפל מהצד השני שלא הרחיב שם ומ״ש אח״כ וכן אם נפל מאותו צד כו׳ בשני אותן חילוקים מיירי במת מחמת הבלא ונקט בל׳ שני הלשונות דבגמרא וס״ל דל״פ אהדדי וכמ״ש וק״ל. וכדי שלא תדחה פי׳ זה לומר דא״כ הוא לא הו״ל לגמרא לסתום אלא לפרש אוסיף ליתן טעם לשבח ולומר שקצרו מפני שקאי אסוגיא שכתב שם לפני זה והוא מ״ש שם בעי מיניה רב שיזבי מרבה הרחיב מהו א״ל הרי מיעט הבלא א״ל אדרבה הרי קירב היזקא אלא אמר רב אשי ניחזי אנן אי בהבלא מתה כו׳ וכנ״ל והנה נ״ל פשוט דרבה דהשיב לו הרי מיעט הבלא כוונתו דאף שמת מחמת חבטה מ״מ הוא פטור דמה עשה דהא כבר היה בהבור כדי להמית בין בהבלא בין בחבטה וזה לא הוסיף בהיזק אלא מיעט בהיזק שלא ימות מחמת הבלא כ״כ במהרה כבתחלה וא״ל רב שיזבי אדרבה הסברא נותנת שאפי׳ אם ימות מחמת הבל יהיה נקרא שותף בהתקלה כיון שהועילו מעשיו באם יזדמן ליפול שום דבר באותו מקום צר שהרחיב אזי יפול משם מה שלא היה כן אילו לא הרחיב וכיון דאיכא סברא לחיוב עכ״פ ואיכא לפטרו עכ״פ ע״ז קאי הלשונות לישנא קמא אמר בשם רב אשי שחילק ואמר ניחזי אנן שאם מת מחמת הבלא פטור ור״ל אם נפל שם מצד שלא הרחיב ולאפוקי ממאי דס״ד דרב שיזבי לחייבו עכ״פ ולישנא בתרא שאמר בשם ר״א שאמר ניחזי אנן שאם נפל מצד זה שהרחיב חייב עכ״פ ולאפוקי מדעת רבה שאמר ועלתה על דעתו לפטרו עכ״פ ודוק כי יש טעם נכון לזה לדברי הרמב״ם ע״פ הסוגיא ויתיישב יפה ל׳ א״ד ואפשר דלזה נתכוין ג״כ המ״מ דכתב בסוף דבריו ז״ל דצ״ל דס״ד להרמב״ם דל״פ הלשונות לדינא ע״ש שמסיק וצ״ע ע״ש:

(ט) כיסהו כראוי כו׳ ואפי׳ לא שכיחי גמלים כו׳ ז״ל הגמרא א״ד היכא דאינו יכול לעמוד לפני גמלים אע״ג דלא שכיחי כיון דאתו לפרקים ואתו וארעוהו ונפל שם השור פשיטא דחייב דפושע הוא דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דילמא יבואו גמלים כי תיבעי לן שהכיסוי יכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים והתליע מתוכו מהו מי אמרי׳ מגו דהוה פושע לענין גמלים הוי פושע (פי׳ מיחשב פשיעה) נמי לענין התלעה או לא ומסיק וקאמר ת״ש נכל לתוכו שור חש״ו סומא ומהלך בלילה חייב פקח ומהלך ביום פטור ואמאי נימא מדהוה פושע לענין חרש הוה נמי פושע לענין פקח אלא לאו ש״מ דלא אמרינן מגו ש״מ וכתבו שם התוס׳ ז״ל וא״ת וכי נמי לא אמרינן מגו נמי מתחייב דתחלתו בפשיעה הוה לענין שוורים אם יעברו גמלים תחלה ואח״כ שוורים ותירץ ריב״א דלא אמרי׳ תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא היכא דמחמת הפשיעה בא האונס אבל הכא אפילו היה מכוסה כראוי לשוורים ולגמלים היה מתליע כו׳ עד אבל ק׳ לר״י היכי מיפשט מנפל לתוכו שור חש״ו הא לא דמי כלל דהא לענין פקח בדין הוא דלא יחשב פושע ע״י מגו שהרי לא פשע כלל לגבי שור פקח אבל בבעי׳ דידן הוא פושע לענין השוורים כי מרעי הגמלים להכיסוי ולכך יש להועיל שם המגו וליחשב [פושע] לענין שוורים אף לענין התלעה ונראה לר״י דמיירי כאן דמיד שיעברו שם הגמלים יפחת הכיסוי כו׳ דהשתא הוה מתחלה ועד סוף אונס לגבי שוורים כו׳ ע״ש והנה מבואר מדברי ר״י דס״ל דאם לא היה הכיסוי נופל מיד כשיעברו עליו הגמלים היה חייב אף כשנפל מחמת התלעה וה״ט כיון דפשע לענין שור זה עצמו שנפל שם דאילו עברו שם תחלה גמלים היה נופל השור בפשיעה (משא״כ לענין פשע לענין שור חרש ונפל שמה שור פקח דלענין שור פקח שנפל בסוף לא פשע כלל) מחייבינן ג״כ לענין התלעה ומחשבינן לאונס הבא מחמת פשיעה דאמרינן כיון דהתלעה ג״כ לא שכיח כולי האי אלא שאירע כן שהתליע אלמלא כיסהו בכיסוי אחר שהוא חזק לגמלים לא ארעוהו אונס דהתלעה ועיין בתו׳ פ׳ המפקיד דכתבו שם התו׳ כיוצא בזה דכל שתחלתו בפשיעה תלינן בו ומחייבינן ליה כל מה שאפשר לתלות בו:

(י) בור של שני שותפין שעבר עליו הראשון ולא כיסהו כו׳ ז״ל הרא״ש שם כו׳ [עב״ח שהביאו] וז״ל הגמרא שם דף נ״א וראשון מאימתי מיפטר רבה ורב יוסף משמיה דרב מני חד אמר משיניחהו משתמש וחד אמר משימסור לו דליו עכ״ל הגמרא וכתב ע״ז הב״י ז״ל ודע שרש״י כתב כו׳ [עב״ח שהביאו] ואין נראין כן דברי הפוסקים ז״ל עד כאן לשון ב״י ודע דכל׳ רש״י הוא ג״כ ל׳ נ״י ולא עמדתי על סוף דעתו דב״י במ״ש דאין נראה כן דעת הפוסקים דפשוט בעיני דרש״י לא בא אלא לתרץ לשון הגמרא דקאמר מאימתי מיפטר הראשון וכבר כתבתי שגירסת רש״י היתה במשנה השני חייב ופירש השני לבדו חייב והראשון פטור וק׳ לרש״י מאי קאמר הגמרא מאימתי מיפטר הראשון דילמא מיד שעבר השני נפטר הראשון ע״ז פי׳ דפשוט להגמרא דאין השני מתחייב מיד בכולי בהעברתו זא״ז דמאי קעבד השני דליחייב בכולו אלא ודאי עבר דקתני פירושו נשתמש וע״ז קאמר מאימתי כו׳ מאיזה שימוש והלאה שיעשה השני שיפטר הראשון וע״ז מסיק וקאמר דלמ״ד משיניחנו הראשון להשני משתמש והלך לו ממנו אמרי׳ מסתמא קיבל עליו השני שמירת הבור לבדו (ומ״ש דאם נפטר מזה עד שימסור להשני הדלי ואז נתחייב לבדו הן שנשתמש בו הראשון או לא) אלא משום דהמשנה נקטה חד לישנא בראשון ושני עבר הראשון ולא כיסהו והשני כו׳ ר״ל וגם השני עבר מש״ה כתב רש״י דצ״ל דהמשנה איירי בנשתמשו בו שניהם ולאפוקי העברה בעלמא זא״ז ולמ״ד שפי׳ מסר לו דליו אצ״ל שנשתמשו בו אלא שבא הראשון וגילה הבור ונטל כיסוי דהבור בידו ומסרו להשני והשני נטלו והניחו ע״ג קרקע והלך לו ג״כ מיפטר הראשון והשני חייב בכולה ואם לא גילה שום א׳ מהן רק מעצמו נתגלה באיזה אופן ועברו לפניו זא״ז וראוהו מגולה ולא כיסוהו שניהן חייבין כיון שהן בעלי הבור ואנן קיי״ל כמ״ד משימסור דליו ומש״ה סתמו הפוסקים ולא הזכירו שום שימוש כ״א העברה זא״ז ומסירת דליו וזה פשוט בעיני ודוק:

(יא) עבר עליו הראשון כו׳ עד ול״נ אלא (משום) שניהן חייבין כו׳ ז״ל ב״י יש לתמוה על רבינו שתמה על הרמב״ם ולא תמה על הרי״ף שגם הוא גורס הראשון חייב [ואי ניחא ליה להרי״ף משום דאיכא למימר דאף הראשון חייב] קאמר וכדפי׳ הרא״ש ז״ל אם כן [ה״נ] יפרש גם כן לדעת הרמב״ם ז״ל ולא יכתוב עליו דל״נ עד כאן לשונו ונלע״ד ליישב דודאי לא נעלם מעיני רבינו [פי׳] הרא״ש שיישב דל״פ הרי״ף עם רש״י וכנ״ל אלא שדייק מל׳ הרמב״ם שכתב שם בפי״ב דין ז׳ ז״ל הראשון חייב עד שימסור דליו לשני ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני לכסותו עכ״ל ואי כוונתו במ״ש הראשון חייב דגם הראשון חייב א״כ מ״ש עד שימסור דליו לשני פירושו דאז הראשון פטור וק׳ א״כ למה הוצרך לחזור ולכתוב ע״ז ומשמסר דליו לשני נפטר הראשון אלא ודאי כוונתו במ״ש הראשון חייב עד שימסר לו דליו דהראשון חייב לבד והייתי אומר כשמסר לו דליו אז נפטר [מהחצי קמ״ל דנפטר] הראשון לגמרי והחיוב מוטל על השני בכולו ופי׳ זה נכון ומתיישב על הלשון משא״כ הרי״ף שקיצר ולא כתב אלא לשון המשנה מש״ה ניחא ליה לרבינו לפרש דמ״ש הראשון חייב כדפירשו הרא״ש: